填海工程擅自开工 一案违反两法 分别处罚？法条竞合？还是“一事不再罚”？
填海工程擅自开工 一案违反两法分别处罚？法条竞合？还是“一事不再罚”？
2016年7月6日，中国海监一支队发现，某公司填海工程在未取得海域使用权，且海洋环境影响报告书未经海洋行政主管部门核准的情况下，擅自开工建设。执法人员对该工程建设单位和施工单位分别进行了调查询问，制作了《现场笔录》和《调查询问笔录》，向该公司下达了《责令停止违法行为通知书》，并提取了企业法人营业执照、项目用海预审意见、已编制的海洋环境影响报告书等相关证据材料。
■中国海监一支队 纪岩
▶案件如何定性
本案中，当事人未取得海域使用权擅自实施填海工程的，违反了《海域使用管理法》第3条的规定。依据《海域使用管理法》第42条规定，未经批准进行填海活动的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金10倍以上20倍以下的罚款。
同时，当事人在该工程海洋环境影响报告书未经海洋行政主管部门核准的情况下擅自实施填海工程的，违反了《海洋环境保护法》第47条第一款和《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》（以下简称《海工条例》）第10条第一款的规定，依据《海洋环境保护法》《海工条例》的规定，海洋环境影响报告书未经核准擅自开工建设的，由负责核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门责令停止建设，限期补办手续，并处5万元以上20万元以下的罚款。
执法人员在调查处理时，对案件如何定性，存在几种不同的观点：第一种观点是分别处罚，认为本案应定性为未取得海域使用权擅自进行填海行政处罚案和海洋环境影响报告书未经海洋行政主管部门核准擅自建设行政处罚案，分别依据《海域使用管理法》和《海洋环境保护法》《海工条例》进行处罚。第二种观点是法条竞合，认为“重法优于轻法”处理，无论从罚款数额还是其他行政处罚种类上看，《海域使用管理法》都比《海洋环境保护法》《海工条例》严厉，本案应定性为未取得海域使用权擅自进行填海行政处罚案。第三种观点是根据“一事不再罚”原则进行处理，即对本案当事人的同一个违法填海行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，但允许依据不同法律做出罚款以外其他种类的处罚。
▶3个焦点问题
对本案如何准确定性处理，直接影响到行政相对人的权益和行政机主体执法的权威性，对此，笔者认为要解决以下几个焦点问题。
焦点一 本案当事人存在一个违法行为还是两个违法行为。对于如何判断某一行为是否构成违法行为，行政法学理论中并无明确的标准，不同法律、法规、规章中规定也不一致。本案中，擅自填海行为分别违反了海洋环境影响评价管理秩序和海域物权制度、海域使用管理秩序，违反了《海洋环境保护法》和《海域使用管理法》，看似是两个违法行为，但行政相对人只有一个主观故意和目的，只实施了一个填海行为，因此当事人存在一个违法行为。
焦点二 本案是否涉及法条竞合。法条竞合是刑法学中的一个概念，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况，又分为重合竞合、交叉竞合。法条竞合的实质是违法行为涉及的数个法条之间在内容上存在包容关系或交叉关系，或数个法条在调整对象和保护的客体上具有包含关系或交叉关系。在本案中，擅自填海行为虽然同时违反了《海洋环境保护法》与《海域使用管理法》，但《海洋环境保护法》保护的是海洋环境影响评价管理秩序，《海域使用管理法》保护的是海域物权制度和海域使用管理秩序，二者之间在调整对象、保护的客体上并不存在包容关系或交叉关系，因此本案中行政相对人的擅自填海行为并不涉及法条竞合问题。
焦点三 本案是依据《海洋环境保护法》《海工条例》，还是依据《海域使用管理法》进行处罚。通过上文分析，本案中擅自填海行为虽然违反了《海洋环境保护法》和《海域使用管理法》，但为同一个违法行为，应根据《行政处罚法》“一事不再罚”原则进行处理，即对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。《海洋环境保护法》与《海域使用管理法》在罚款计算方式、数额上存在较大区别，且《海域使用管理法》罚款数额比《海洋环境保护法》更为严厉，但“一事不再罚”原则适用上并没有明确规定“从一重”原则，这给海监执法机构留下了较大的自由裁量空间。
另外，“一事不再罚”原则允许依据不同法律做出罚款以外其他种类的处罚。根据《海洋环境保护法》《海工条例》规定，除罚款外，还应并处责令停止建设，限期补办手续；根据《海域使用管理法》规定，除罚款外，还应并处责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得。限期补办海洋环境影响报告书的核准手续，实际上并不要求行政相对人恢复海域原状。这与《海域使用管理法》中责令退还非法占用的海域，恢复海域原状截然相反，行政相对人承担的法律责任也截然相反。这也给海监执法机构选择适用哪部法律留下了较大的自由裁量空间。
▶建议执法理由
针对本案，笔者建议依据《海洋环境保护法》第83条、《海工条例》第46条，给予当事人“责令停止建设，限期补办手续，并处人民币20万元”的行政处罚。理由如下：
一、本案当事人已取得项目用海预审意见、海洋环境影响报告书专家审查意见，海域使用手续、环境影响报告核准手续正在办理中，若依据《海域使用管理法》第42条进行处罚，当事人还须退还非法占用的海域，恢复海域原状，与继续办理海域使用手续、环境影响报告核准手续目的相违背。
二、在执法实践中，退还非法占用的海域，恢复海域原状操作性差，经济效益和环境效益差。在实践中，被处罚后当事人往往通过办理海域使用手续、取得海域使用权证形式避免退还非法占用的海域，恢复海域原状。即使当事人既不办理海域使用手续，也不退还非法占用的海域，恢复海域原状，海监执法机构缺乏必要的强制措施，加之申请法院强制执行难等原因，导致退还非法占用的海域，恢复海域原状缺乏可操作性。另外，退还非法占用的海域，恢复海域原状容易增加执法成本和当事人成本，容易造成海洋环境二次损害，经济效益和环境效益差。
三、将未取得海域使用权擅自进行填海作为一个从重处罚的情节。未取得海域使用权且海洋环境影响报告书未经核准擅自实施填海工程，说明当事人主观过错较大,违法情节比较严重。对当事人海洋环境影响报告书未经核准擅自施工进行行政处罚时，应当将未取得海域使用权进行填海活动作为从重处罚的情节。
吓了一跳，以为开工了呢;P 国内胆大包天，无法无天，国外缩手缩脚，谨小慎微。国内可以不要手续，交点小钱摆平，国外一纸假文书，捶胸顿足，诚惶诚恐。 严格执法:lol 拜托，这个说的是沿海地区的填海造地工程，难道还能有人联想到南沙填岛因为看到仲裁就怂了也是醉了……
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